Obwohl das Versprechen einer Schenkung der notariellen Beurkundung bedarf (§ 518 BGB), erfolgen sehr viele Schenkungen ohne notarielle Beteiligung. Diese Schenkungen sind auch ohne notarielle Beteiligung gültig, weil durch den Vollzug der Schenkung der Formmangel (das Fehlen der notariellen Beteiligung) geheilt wird (§ 518 Abs. 2 BGB).
Beispiel:
Der Vater überweist seinem Sohn 100.000 EUR. Bei der Überweisung wird als Verwendungszweck “Schenkung” angegeben.
Lösung: Die Schenkung ist durch die Überweisung gültig und der Vater kann den Betrag grundsätzlich nicht wieder von seinem Sohn zurückfordern.
Das Gesetz nennt Gründe für die Rückforderung einer Schenkung. Gesetzliche Rückforderungsansprüche sind
- Rückforderung wegen Nichtvollziehung einer Auflage (§§ 525, 527 BGB)
- Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers (§ 528 BGB)
- Rückforderung wegen einer schweren Verfehlung und groben Undanks (§§ 530, 531 BGB)
Liegen die Voraussetzungen einer gesetzlichen Rückforderung vor, so kann der Schenker die Herausgabe des Geschenks als ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB) verlangen. Der Beschenkte kann jedoch die Rückforderung verweigern, wenn bei ihm eine Entreicherung vorliegt (§ 518 Abs. 3 BGB), was eine zusätzliche Hürde für den Schenker darstellt. Die Herausgabe oder Rückgabe erfolgt also nicht automatisch bei Eintritt des Ereignisses.
Um diese Hürde zu beseitigen und das Geschenk bei weiteren wichtigen Ereignissen rückfordern zu können, kann und sollte der Schenker Rückforderungsansprüche beim Schenkungsversprechen vertraglich vereinbaren (vertragliche Rückforderungsansprüche). Vertraglich kann sogar ein freies Widerrufsrecht vereinbart werden.
Schenkungen, unbenannte Zuwendungen, Ausgleichszahlungen um Zugewinne “fliegend” auszugleichen oder jede andere freigebige Zuwendung unterliegt der Schenkungsteuer. Die Schenkungsteuer entsteht mit Ausführung der Zuwendung und unabhängig von gesetzlichen oder vertraglichen Rückforderungsansprüchen. Die Schenkungsteuer entsteht auch bei einem freien Widerrufsrecht. 
Durch diese Grundsätze lassen sich Vermögensübertragungen durch Ausnutzung der persönlichen Freibeträge (z. B. 400.000 EUR bei einer Schenkung von Vater auf das Kind) steueroptimiert gestalten.
Kurios ist die Tatsache, dass für die Einkommensteuer und die Schenkungsteuer unterschiedliche Grundsätze gelten.
In Kürze erscheint der Steuerfokus zum freien Widerrufsvorbehalt und Rückforderungsklauseln.